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- 머리말 -
Legal mind 1. 대전제를 설정하기-대전제를 선점하라!
제시문의 묻는 문제를 자극으로 하여 그에 대한 일반적이고 추상적인 반응을 대전제라 합니다. 대전제를 만드는 방법은 묻는 문제를 If로 만들어보는 것이죠. 노파심에 말하지만 행정법 답안작성을 위하여 문제를 읽는 방법은 Bottom-up입니다. 잊지 마세요! Bottom-up!!
① If를 만족시키기 위한 Should 자체가 대전제인 경우
예 1) 마지막 문장을 봅시다. 왜요? Bottom-up!!
갑의 소제기가 적법한지 검토하시오. 갑의 취소소송의 제기가 가능한지 검토하시오. 취소소송의 소제기의 적법성을 묻는 실제출제방식이다.
여기서 자극은 갑의 소제기가 적법한가? 갑의 취소소송의 제기가 가능한가? 입니다. 여기서 문제출제의 원칙이 있는데, 소제기가 적법한지를 물어보려면 반드시 소송형식을 제시해 준다는 것입니다. 마지막 바로 앞 문장을 보면 소송형식이 나타나 있을 것입니다.
이 자극에 대한 반응을 보여주어야 합니다. 왜냐하면 그 반응이 대전제이기 때문입니다. 대전제를 어떻게 만든다고요? 바로 금방 말했습니다. 자극으로 주어진 문장을 If로 만든다구요. 만들어보면?
취소소송의 제기가 적법(취소소송의 제기가 가능)하려면,
취소소송의 대상이 되는 처분을 대상으로 취소소송의 원고적격, 취소소송의 피고적격, 취소소송의 협의의 소익, 취소소송의 제소기간, 취소소송의 관할법원, 취소소송의 행정심판전치 등의 취소소송요건을 충족하여야 한다.
예 2) 마지막 문장을 봅시다. 왜요? Bottom-up!!
갑의 주장이 타당한지 검토하시오. 행정청의 처분이 위법한지 검토하시오. 처분의 위법성을 묻는 실제출제방식이다.
여기서 자극은 갑의 주장이 타당한가? 행정청의 처분이 위법한가? 입니다.
이 자극에 대한 반응은 어떻게 될까요?
갑의 주장이 타당하려면(행정청의 00처분이 위법하려면), 00처분에 주체상, 내용상, 절차상, 형식상의 하자가 있어야 한다.
If-should문장은 반드시 암기를 하여야 나오는 문장입니다. 암기하세요! 매우 특이하게 크게 크게 물어보는 것이므로 몇 개 되지 않습니다.
② If를 만족시키기 위한 Should의 결론이 법률규정인 경우
제시문의 묻는 문제를 If로 두었을 때, 그 If를 만족시키는 논점이 하나라면, 그 논점을 해결하는 기준으로 법률규정이 거의 빠짐없이 존재하게 됩니다. 그 이유는 법치행정의 원리가 지배하기 때문입니다. 특히 그 법률규정이 행정소송법으로 존재하고 있습니다. 법치행정의 원리가 법원에 의한 행정의 통제를 의미하기 때문입니다. 그래서 행정소송법을 달달달 암기하는 것이 행정법답안작성의 첫 걸음입니다. 이 부분을 모르기 때문에 엉뚱하게 행정실체법 내용만 드립따리 파다가 답안작성이 왜 이렇게 어렵고 안 되지? 행정법이 원래 이렇게 어려운 것인가? 하고 스스로 자괴감에 빠집니다. 사실은 2차 학습법이 잘못 되었다는 것을 모르고 말이죠. 행정소송법 공부와 행정소송법이라는 그릇 안에 행정실체법 집어넣기입니다. 다시 말하면 그릇 만들기가 먼저라는 말입니다. 그래야 내용물을 담을 수 있죠. 이 말이 무슨 말인지는 학습이 진행되면 저절로 알게 될 부분입니다.
예) 취소소송의 대상인 처분인지 검토하시오. 갑에게 취소소송의 원고적격을 인정될 수 있는지 검토하시오. 갑이 제기한 취소소송에 협의의 소익이 있는지 검토하시오. 을의 처분이 신뢰보호원칙위반인지 검토하시오. 처분사유의 추가가 가능한지 검토하시오. 취소인용판결 후에 동일한 처분이 가능한지 검토하시오.
여기서 자극은 취소소송의 대상인 처분인지 검토하시오입니다. 자극에 대한 반응을 보여야 하는데, 자극이 두 시각으로 나뉩니다. 바로 일원설과 이원설입니다. 그 견해대립은 답안작성에서 행정소송법 규정이 배열의 차이로 나타납니다. 일원설은 행정소송법 제19조와 같은 법 제2조 제1항 제1호에 의하면 으로 시작하고, 이원설은 행정소송법 제2조 제1항 제1호에 의하면 으로 시작합니다. 완전히 다른 접근법입니다. 우리의 확고한 결론은 조문과 판례입니다. 확고한 판례가 있음에도 따르지 않았다가 법령위반으로 손해발생 시에는 과실이 인정되어 반드시 국가배상청구권이 발생하게 됩니다. 절대 판례의 대척점에 서 있는 학설에 따라 답안작성을 해서는 안 됩니다. 바로 과락입니다. 대척점에 서 계신 교수님의 학설에 따라 썼음에도, 대척점에 서 계신 교수님이 채점하셔도 과락입니다. 2차 답안작성의 1차적인 합의사항입니다. 결론적으로 소소송의 대상인 처분인지 검토하시오라는 자극에 대한 반응은 행정소송법 제19조와 같은 법 제2조 제1항 제1호에 의하면 취소소송의 대상인 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 입니다.
한 번 더 자극을 살펴볼까요?
갑에게 취소소송의 원고적격을 인정될 수 있는지 검토하시오. 입니다.
이에 대한 반응은 행정소송법 제12조 제1문에 의하면 법률규정을 쓸 때에는 「에 의하면」이라고 쓴다. 법치행정의 원리가 행정법 답안에도 드러나도록 써야 하기 때문이다. 논문에서 출전을 밝히는 서술방식인 「에 따르면, 라고 규정하고 있다.」는 식으로 서술하지 않는다. 이러한 서술방식은 법치행정의 원리가 드러나는 표현방식이 아니다.
취소소송은 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 입니다.
Legal mind 2. 전제상황 제시 후 대전제의 구성요소인 소전제를 분류하기-궤변을 방어하라.
묻는 문제로 자극으로 삼아 반응으로 보여주는 대전제 속에는 여러 개의 소전제로 채워져 있습니다. 이것은 당연합니다. 대전제는 명사들과 그 명사들을 이어주는 조사들로 구성되어 있는 문장구조이기 때문입니다. If-should문장이든, 법률규정이든 모두 명사+조사+명사인 문장구조로 되어 있습니다. 대전제를 채우는 명사들이 바로 소전제들입니다. 소전제들 중에는 문제되는 소전제로 있을 것이고, 문제가 되지 않는 소전제들이 있을 것입니다. 그것은 왜 그럴까요? 바로 설문에 제시된 전제상황 때문입니다. 대전제에 비추어 전제상황을 바라보았더니 이 소전제는 검토를 해야 하고 저 소전제는 자명한 사실이니 검토를 할 필요가 없구나하고 분류를 하게 되는 것입니다. 실제문제로 지금까지 말한 바를 볼 까 합니다.
제11회 12년 일행 기출문제입니다.
A시의 시장은 건물 소유자인 甲에게 건축법 제79조 및 행정대집행법 제3조에 따라 동 건물이 무허가 건물이라는 이유로 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 계고를 하였다. 그 후 甲이 이에 불응하자 다시 2차계고서를 발송하여 일정기간까지 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행한다는 내용을 고지하였다. 그러나 甲은 동 건물이 무허가건물이 아니라고 다투고 있다(단, 대집행 요건의 구비 여부에 대하여는 아래 각 질문사항에 따라서만 검토하기로 한다). 甲은 위 계고에 대하여 취소소송을 제기하려고 한다. 계고의 법적 성질을 논하고 소송의 대상이 되는 계고가 어느 것인지를 검토하시오. (15점)
가장 먼저 할 일은 뭐죠? Bottom-up!!!이죠? 마지막 문장이 수험생에게 주어지는 자극입니다. 계고의 법적 성질을 논하라가 첫째 되는 자극이고, 소송의 대상이 되는 계고가 어느 것인지를 검토하라가 둘째 되는 자극입니다. 갑자기 법적 성질을 논하라고 하면 기계적으로 강학상 --인지 여부 & 기속행위인지 재량행위인지 여부를 씁니다. 그렇죠? 그런데 법적 성질을 논하라는 것은 묻는 문제를 풀이하기 위하여 필요한 법적 성질을 제시하라는 자극입니다. 그렇다면 법적 성질을 묻는다
하여 언제나 기계적으로 강학상 --인지 여부 & 기속행위인지 재량행위인지 여부를 쓰는 것은 아니겠죠? 그래서 Bottom-up!!!입니다.
다시 봅니다. 계고의 법적 성질을 논하라는 바로 앞 문장에 뭐가 보이죠? 취소소송을 제기하려고 한다가 보입니다. 그럼 계고의 법적 성질은 뭐가 되어야 할까요? 네! 맞습니다. 취소소송의 대상이 되는 처분이냐를 묻고 있는 것입니다. 여기서 강학상 --인지 여부 & 기속행위인지 재량행위인지 여부를 쓴 사람과 점수차이가 일단 발생합니다.
자극에 대한 반응을 써 봅니다. 취소소송의 대상이 되는 처분이냐를 묻고 있으므로 반응은 바로 행정소송법(이하 동법이라 한다) 제19조와 동법 제2조 제1항 제1호에 의하면 취소소송의 대상이 되는 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 입니다.
여기에 소전제가 ① 행정청, ② 구체적 사실에 관한 법집행, ③공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(셋 중에서 반드시 택일하여야 합니다.)입니다. 시장, 군수, 구청장은 100% 행정청입니다. 자명한 사실은 답안에 언급하지 않습니다. 예전에는 설문상 시장은 행정청이므로 문제되지 않는다라고 쓰라고 가르친 적도 있습니다만, 이제는 그 부분을 쓰는 것을 권하지 않습니다. 전작 중요한 부분을 쓰지 못할 수도 있기 때문입니다. 그렇더라도 분량을 채울 자신이 없으신 분들은 설문상 시장은 행정청이므로 문제되지 않는다라고라도 써야 합니다. 일종의 스킬이라 처리하고 봅시다. 구체적 사실에 관한 법집행은 절대로 ? 상태로 서술할 수가 없습니다. 만일 그렇게 시험문제를 출제하면 출제오류가 되어버립니다. 결국 문제가 되는 것은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사인지? 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 그 거부인지? 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 그밖에 이에 준하는 행정작용인지? 입니다.
대전제-전제상황의 제시-문제되는 소전제 제시의 순서로 문장을 배열해 보겠습니다.
행정소송법(이하 동법이라 한다) 제19조와 동법 제2조 제1항 제1호에 의하면 취소소송의 대상이 되는 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. A시 시장이 건물 소유자인 甲에게 건축법 제79조 및 행정대집행법 제3조에 따라 대집행계고를 행한 것은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행이다. 이와 관련하여 첫째, 대집행계고가 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사인지 문제된다. 甲이 1차 계고에 불응하자 다시 2차계고서를 발송하여 일정기간까지 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행한다는 내용을 고지하였다. 이와 관련하여 둘째, 취소소송의 대상이 문제된다.
이렇게 쓴 글들을 한 것으로 모으는 Package가 필요합니다. 바로 목차입니다. Ⅰ. 문제의 소재라고 씁니다. 결론적으로 Ⅰ. 문제의 소재라는 목차 속에는 대전제-전제상황의 제시-문제되는 소전제로 구성되어 있습니다. 저는 “대전에서 소 키우자!”로 외워두고 있습니다. 보시다시피 여러분들이 그 동안 거의 치질 걸릴 정도로 의자에 진드근하게 앉아서 암기하였던 그 어떤 부분도 답안작성의 첫 번째 목차에서 전혀 사용되지 않습니다. 물론 학습하고 암기하였던 것들이 사용되는 부분도 있기는 하지만 전형적인 문제에서는 거의 사용되지 않습니다. 이상하지 않습니까? 그것은 케이스로 출제되는 한 문제해결능력을 묻는 시험이기 때문입니다. 문제해결능력이란 문제해결도구가 있는가? 그 문제해결도구를 제대로 사용하는가?를 측정하는 시험입니다. 행정법의 문제해결도구는 조문과 판례가 거의 대부분입니다. 그 중에서 조문은 베껴 쓰라고 비치법전으로 제공하니 세미 오픈 북 시험입니다. 그런데도 답안을 쓰지 못하니 참으로 기형적이지 않습니까? 3순환을 통하여 바로잡으시기 바랍니다.
Legal mind 3. 문제되는 소전제를 판단하기 위한 목차를 제시하기-논증을 한 곳으로 모으라!
Ⅰ. 문제의 소재에서 「이와 관련하여 -이 -인지 문제된다.」로 끝나는 문장이 다음의 후속 목차가 됩니다. 이것은 희랍의 논리적 글쓰기의 대원칙입니다. 밀접성의 원리라고도 합니다. 문제되는 것과 다음 목차는 밀접한 관계를 맺어야 함을 보여주어야 하는데, 그것은 앞뒤로 배열한다는 것을 의미합니다. 후속 목차를 표현하는 방식은 「-이 -인지 문제된다.」를 「-이 -인지 여부」로 변경하면 됩니다. 이런 밀접성의 원칙을 통하여 다른 논의들이 침투하여 논의진행방향이 오염되는 것을 막아줍니다. 아리스토텔레스는 이런 장치들을 통하여 궤변이 소송과정에 침투하는 것을 막으려 하였던 것입니다. 아까 썼던 Ⅰ. 문제의 소재를 다시 봅시다.
Ⅰ. 문제의 소재
행정소송법(이하 동법이라 한다) 제19조와 동법 제2조 제1항 제1호에 의하면 취소소송의 대상이 되는 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. A시 시장이 건물 소유자인 甲에게 건축법 제79조 및 행정대집행법 제3조에 따라 대집행계고를 행한 것은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행이다. 이와 관련하여 첫째, 대집행계고가 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사인지 문제된다. 甲이 1차 계고에 불응하자 다시 2차계고서를 발송하여 일정기간까지 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행한다는 내용을 고지하였다. 이와 관련하여 둘째, 취소소송의 대상이 문제된다.
첫째, 대집행계고가 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사인지 문제된다.를 그대로 다음 목차의 제목으로 사용해 봅니다. 둘째, 취소소송의 대상이 문제된다.
Ⅱ. 대집행계고가 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사인지 문제된다. 뭔가 이상하죠? 평서문을 의문문으로 변형해 볼까요?
Ⅱ. 대집행계고가 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사인지 여부 입니다.
Ⅲ. 취소소송의 대상
“-인지 문제된다.”라고 끝난 문장만을 가지고 다음의 목차들을 구성합니다. 바로 “-인지 여부”입니다.
Legal mind 4. 문제되는 소전제를 설문에 비추어 포섭하기-논증의 전개방식에 따른 치열한 법리전개의 현장을 보여라!
포섭하기를 보여주는 이 곳에서 행정법학습을 한 것이 빛을 발합니다. 포섭하기 과정에는 2가지 방식이 있습니다. 학설-판례-검토-사안의 경우, 판례-사안의 경우입니다. 저는 학판검사와 판사로 암기합니다. 어느 경우이든 판례가 중심축을 이룹니다. 그러니 판례를 철저하게 암기하여야 합니다. 모든 판례가 아니라 leading case판례를 암기하여야 합니다. 그 판례를 암기하도록 제시하는 것은 강사의 몫이니 스스로 찾아보거나 고민하지 마세요.
이제까지 진행된 것을 다시 보겠습니다.
Ⅰ. 문제의 소재
행정소송법(이하 동법이라 한다) 제19조와 동법 제2조 제1항 제1호에 의하면 취소소송의 대상이 되는 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. A시 시장이 건물 소유자인 甲에게 건축법 제79조 및 행정대집행법 제3조에 따라 대집행계고를 행한 것은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행이다. 이와 관련하여 첫째, 대집행계고가 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사인지 문제된다. 甲이 1차 계고에 불응하자 다시 2차계고서를 발송하여 일정기간까지 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행한다는 내용을 고지하였다. 이와 관련하여 둘째, 취소소송의 대상이 문제된다.
Ⅱ. 대집행계고가 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사인지 여부
1. 판례
2. 사안의 경우
Ⅲ. 취소소송의 대상
1. 판례
2. 사안의 경우
입니다. 여기까지 논증을 전재하였다면 매우 잘 쓴 답안이 됩니다.
진짜 좋은 점수를 얻으려면 판례를 정확히 암기하고 그 판례 중의 어떤 표현이 설문의 표현과 호응관계에 있는지 판단하면 됩니다. 그것을 어려운 말로 사안포섭이라 하는 것입니다.
행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사에 대한 판례는
항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다.입니다. 필수암기문장입니다.
이 판례를 가지고 사안을 판단하면 됩니다. 목차는 사안의 경우입니다.
甲에 대한 대집행계고는 건축법 제79조에 의하여 甲에게 건물철거의무의 부담을 명하는 강학상 하명일 뿐만 아니라 행정대집행법 제3조 제1항에 의하여 계고에서 정한 상당한 이행기간까지 대체적 작위의무를 이행하지 아니할 때 대집행으로 나아간다는 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 준법률행위적 행정행위로서 통지이므로 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위이다. 이는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사이다.
1차 계고와 2차 계고 중 취소소송의 대상을 판단하는 판례는 다음과 같습니다.
건물의 소유자에게 위법건축물을 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행 계고처분을 고지한 후 이에 불응하자 다시 제2차, 제3차 계고서를 발송하여 일정기간까지의 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행을 한다는 뜻을 고지하였다면 행정대집행법상의 건물철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분으로서 발생하였고 제2차, 제3차의 계고처분은 새로운 철거의무를 부과한 것이 아니고 다만 대집행기한의 연기 통지에 불과하므로 행정처분이 아니다.
이제는 사안의 경우라고 목차를 쓴 다음에 사안에 대한 판단을 할 수 있게 되었습니다.
A시의 시장이 건물 소유자인 甲에게 건물이 무허가 건물이라는 이유로 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 계고를 하였고, 甲이 이에 불응하였다면 이로써 甲에게 행정대집행법상의 건물철거의무가 발생하였다. 그 이후에 발송된 2차 계고는 1차 계고와 동일한 내용으로 반복된 계고에 불과하여 자진철거의 촉구와 대집행기한의 연기 통지이다. 이는 사실행위인 통지행위이어서 취소소송의 대상이 되는 처분이 아니다. 甲은 1차 계고를 취소소송의 대상으로 하여야 할 것이다.
이 부분들이 바로 평소에 열심히 공부하는 내용들입니다.
이제 답안을 정리할 수 있게 되었습니다. 한번 정리를 해 보겠습니다.
Ⅰ. 문제의 소재
행정소송법(이하 동법이라 한다) 제19조와 동법 제2조 제1항 제1호에 의하면 취소소송의 대상이 되는 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. A시 시장이 건물 소유자인 甲에게 건축법 제79조 및 행정대집행법 제3조에 따라 대집행계고를 행한 것은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행이다. 이와 관련하여 첫째, 대집행계고가 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사인지 문제된다. 甲이 1차 계고에 불응하자 다시 2차계고서를 발송하여 일정기간까지 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행한다는 내용을 고지하였다. 이와 관련하여 둘째, 취소소송의 대상이 문제된다.
Ⅱ. 대집행계고가 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사인지 여부
1. 판례
항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다.
2. 사안의 경우
甲에 대한 대집행계고는 건축법 제79조에 의하여 甲에게 건물철거의무의 부담을 명하는 강학상 하명일 뿐만 아니라 행정대집행법 제3조 제1항에 의하여 계고에서 정한 상당한 이행기간까지 대체적 작위의무를 이행하지 아니할 때 대집행으로 나아간다는 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 준법률행위적 행정행위로서 통지이므로 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위이다. 이는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사이다.
Ⅲ. 취소소송의 대상
1. 판례
건물의 소유자에게 위법건축물을 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행 계고처분을 고지한 후 이에 불응하자 다시 제2차, 제3차 계고서를 발송하여 일정기간까지의 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행을 한다는 뜻을 고지하였다면 행정대집행법상의 건물철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분으로서 발생하였고 제2차, 제3차의 계고처분은 새로운 철거의무를 부과한 것이 아니고 다만 대집행기한의 연기 통지에 불과하므로 행정처분이 아니다.
2. 사안의 경우
A시의 시장이 건물 소유자인 甲에게 건물이 무허가 건물이라는 이유로 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 계고를 하였고, 甲이 이에 불응하였다면 이로써 甲에게 행정대집행법상의 건물철거의무가 발생하였다. 그 이후에 발송된 2차 계고는 1차 계고와 동일한 내용으로 반복된 계고에 불과하여 자진철거의 촉구와 대집행기한의 연기 통지이다. 이는 사실행위인 통지행위이어서 취소소송의 대상이 되는 처분이 아니다. 甲은 1차 계고를 취소소송의 대상으로 하여야 할 것이다.
Legal mind 5. 소전제들이 모두 명확하게 밝혀졌으므로 그 밝혀진 소전제들에 비추어 소전제들의 집합인 대전제에 대한 결론을 내리기-inclusio 구조로 논증의 완결성을 보여라! 반드시 묻는 문제에 대하여 답을 하라!
이제는 마지막 아리스토텔레스의 3단논법의 마지막에 해당하는 결론을 써 주어야 합니다. 행정법답안에서는 설문의 해결이라는 목차로 쓰면 좋은 인상을 줍니다. 설문의 해결부분에서는 철저하게 묻는 문제에 대한 답을 쓰면 됩니다.
Ⅳ. 설문의 해결
甲에 대한 대집행계고의 법적 성질은 철거의무를 명하는 강학상 하명이면서 계고 이후의 대집행의 후속절차로 진행되는 법률효과를 직접 발생시키는 준법률행위적 행정행위인 통지로서 취소소송의 대상이 되는 처분이다. 1차 계고와 2차 계고 중 취소소송의 대상이 되는 계고는 1차 계고이다.
위와 같이 Legal mind 5개가 잘 나타나도록 답안작성연습을 열심히 하여야 합니다. 행정소송법은 총 46개 조문으로 구성되어 있으며 그 중에서도 26개 조문은 정확히 취소소송에 적용되는 규정입니다. 그리고 취소소송에 관한 26개 조문들 중에서 무효등확인소송, 부작위위법확인소송, 당사자소송, 기관소송, 민중소송은 어떤 조문은 준용하고 어떤 조문은 준용하지 않습니다. 이와 같은 사정에 비추어본다면 수험생의 행정법 2차 답안쓰기의 시작은 취소소송제도의 각 문제 상황에 대한 글쓰기에 다름 아닙니다.
취소소송제도는 크게 3국면으로 분류할 수 있습니다. 첫째, 본안전심사로서 소송요건을 판사가 직권으로 조사하는 단계입니다. 이곳에서는 대원피협제관행, 집행정지를 물어봅니다. 둘째, 본안에서 심리하고 판단하는 단계입니다. 이곳에서는 변주입직위처경관참변병, 주내절형, 이협사청, 목사비평부타재수를 물어봅니다. 셋째, 심리하고 판단한 결과를 판결의 형식으로 대외적으로 표시하는 단계입니다. 이곳에서는 일사기대기, 간접강제를 물어봅니다. 3순환을 통하여 Legal mind를 온전히 자신의 것으로 체화하는 답안작성훈련을 하면 행정법에서의 고득점은 당연하리라 믿습니다. [그릇 만들기와 그 그릇에 내용물 채우기]라는 것! 잊지 마세요!
이 책의 출간을 흔쾌히 허락하신 학연과 이인규 박사님께 감사의 마음을 전합니다. 편집과 교정에 수고를 아끼지 않으신 전희주님께도 감사의 마음을 전합니다.
이 교재가 수험생 여러분들의 빠른 합격의 발판이 되기를 기원합니다.
2022.04. 여름으로 들어가는 길목에서
- 목 차 -
제1편 행정소송 들어가기 - 행정소송의 한계 3
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